202004.06
0

Anonim ve Limited Şirketlerde Genel Kurul Toplantıları ve Kar Dağıtımı


Dünya Sağlık Örgütü’nün 12 Mart’ta pandemi ilan etmesini takiben önce İçişleri Bakanlığı 16 Mart’ta yayınladığı bir genelge ile sivil toplum kuruluşlarının icrai zorunluluk gerektiren yönetim faaliyetleri hariç tüm toplantı ve faaliyetlerini erteledi. Ardından 19 Mart’ta Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/03 sayılı genelgesiyle açık ve kapalı alanlarda düzenlenecek her türlü toplantı Nisan ayı sonuna kadar ertelendi.

Cumhurbaşkanlığı genelgesinin Resmi Gazete’de yayımlanması ile birlikte Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Müdürlüğü hemen 20 Mart’ta yaptığı bir açıklamayla, anonim ve limited şirket genel kurullarının ertelenmesi gereğini belirterek anasözleşmesinde hüküm bulunmasa bile şirketlerin genel kurul ve yönetim kurulu toplantılarını elektronik ortamda yapmasını önerdi.

Son olarak Ticaret Bakanlığı, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne (TOBB) gönderdiği 31 Mart tarih ve 50035491-431.04 sayılı yazıyla, “kamu şirketleri hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem karının %25’ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesini” istedi.

Türk Ticaret Kanunu’nun 409. maddesine göre anonim şirketlerin, 617. maddesine göre ise limited şirketlerin, hesap dönemini takip eden üç ay içinde olağan genel kurul toplantısı yapması gerekir. Sermaye Piyasası Kanununda bu konuya ilişkin ayrı bir düzenleme olmadığından halka açık şirketler için TTK 409. maddesi aynen uygulanmalıdır. Türkiye’de sermaye şirketleri genel olarak mali yıl olarak takvim yılını kullandığından, kanunen her yılın ilk üç ayında, pratik olarak ise bir önceki yıl bilançosunun çıkarılması ve yönetim kurulunun faaliyet raporunun hazırlanması derken Mart ayı içinde genel kurul toplantılarını yapıyoruz.

Yukarıdaki gelişmeler neticesinde özellikle Mart ayının son on gününü genel kurul toplantıları konusunda nasıl davranacağımızı tartışarak geçirdik. Son söyleyeceğimi ilk söyleyeyim: Tüm şirketlere genel kurul toplantılarını ertelemelerini, toplantı ilanı yapılmışsa bile toplantıyı yapmamalarını öneriyorum. Ama bunu Ticaret Bakanlığı ve Cumhurbaşkanlığı genelgeleri böyle söylediği için değil, bu salgın ortamında mümkün olduğunca risklerden kaçınmak gerektiği için söylüyorum.

Önce şunu söyleyerek başlayayım. Normal hukuk düzeni içinde, idari bir kararla, bir ticaret şirketinin temel organı olan genel kurul toplantıları engellenemez. Haliyle bazı meslektaşlarımın savunduğu gibi, yürütmenin yayınladığı genelgeler karşısında, artık (Nisan ayı sonuna kadar) genel kurul toplantılarının yapılamayacağı ve bu toplantılarda alınacak kararların butlanla malul olduğu yönündeki görüşe kesinlikle katılmıyorum.

Hukuk güvenliği açısından genel kurul kararlarının butlanı, sadece anonim şirketler hukukunun temel değerlerini ihlal eden ağır eksiklik ya da yanlışların mevcut olması halinde kabul edilebilir. Zira butlanın ikincilliği ilkesi esastır. Bu doğrultuda, genelgelerin yürürlükte olduğu dönemde alınmış olan genel kurul ve yönetim kurulu kararları da aynı şekilde (yasada öngörülen geçerlilik şartlarına uygun olduğu sürece) geçerli olmaya devam edecektir. Bu kararların Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde (“TTSG”) ilanının idari bir kararla yapılmıyor ya da ola ki Ticaret Sicil Müdürlüklerince tescil edilmiyor olması geçerliliğini etkilemez.

Pratik anlamda ise yukarıda söylediğim gibi genel kurul toplantılarının ertelenmesinin daha doğru olduğunu düşünüyorum, bu görüşümü sadece hukuki bir tespit olarak ortaya koymak isterim.

Zira TTK’da ve Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik’te (“Yönetmelik”) bulunan, mali yılın bitiminden itibaren üç ay içinde genel kurulun yapılmasına ilişkin hükme rağmen pek çok şirket genel kurul toplantılarını (ben tasvip etmesem de) Mart ayından çok sonra yaptığı gibi, kimi zaman birden fazla faaliyet dönemine ilişkin olağan genel kurul toplantılarını birleştirme yolunu dahi seçiyor. Aynı şekilde mevcut salgın şartları içinde olağan genel kurul toplantılarının daha sonraki bir tarihe ertelenmesi hukuk uygun olacağı gibi bu toplantılarda alınan kararlar da tamamen geçerli olacaktır.

Yukarıda belirtilen genelgeler karşısında yönetim organının genel kurulu toplantıya çağırmaması, halihazırda çağırmış ise alacağı yeni bir kararla bu çağrıyı geri alması ya da toplantıyı ertelemesi, hatta yaptığı çağrıya rağmen genel kurul toplantısını düzenlememesi ve bu toplantıya katılmaması sorumluluğunu gerektirmez.

Diğer taraftan yönetim kurulunun bu genelgelere rağmen genel kurul toplantısını düzenlemesi halinde ise bu toplantı şekil şartlarına ve TTK 447. maddesinde düzenlenen butlan hükümlerine aykırı olmadığı sürece geçerli olacaktır. Zira salgın hali ne TTK’da ne de Yönetmeliğin 27. maddesinde sayılan ve toplantının yapılamamasını gerektiren şartları sağlamıyor. Burada belki TTK 445 maddesine göre, usulüne uygun şekilde çağrılan genel kurul toplantısına salgın nedeniyle katılmamayı tercih eden pay sahiplerinin, bu toplantıda alınan kararların iptali talebinde bulunması tartışılabilir. Fakat bu durumda dahi pay sahipleri (TTK 446/1-a) toplantıda hazır bulunmadığı ve son alınan tedbirlerle 20 yaş altı ve 65 yaş üstü olduğu ya da risk grubunda olduğu için dışarı çıkması kısıtlanmış olmadıkça (TTK 446/1-b) toplantıda hazır bulunmaması halinde sayılan şartlar oluşmadığı için bu iptal davası açamayacaktır.

Diğer taraftan Yönetmeliğin 28. maddesinde belirlenen toplantının ertelenmesi koşulu da burada uygulama alanı bulamayacaktır. Yönetmelikte toplantının ertelenmesi için sayılan ön koşullar salgın hastalık nedeniyle katılamama ile birlikte değerlendirilemeyeceği gibi, bu duruma en yakın görülebilecek 28/5 fıkrasında yer alan “güvenlik” koşulu bile asayişle ilgili olduğundan salgın bir erteleme nedeni olarak görülemeyecektir.

Ticaret Bakanlığı’nın 20 Mart tarihli genelgesinde yer verdiği, anasözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunmasa bile sermaye şirketlerinin genel kurul ve yönetim kurulu toplantılarını elektronik ortamda yapabileceği yönündeki görüşü ise açıkça yasaya aykırı olduğundan uygulanamaz. Bir defa elektronik katılım, toplantıya katılım için bir kolaylaştırıcı yol, pay sahibi için bir tercihtir. Hiçbir pay sahibi bu tercihi kullanmaya zorlanamayacağı gibi her pay sahibi fiziken genel kurula katılma hakkına sahiptir. Pay sahibinin bu tercihi her bir genel kurulda tekrar tekrar söz konusu olduğu gibi, pay sahiplerinin kolektif iradesini yansıtan anasözleşmede bu imkana yer verilmemesi halinde artık pay sahiplerine bu yönde bir dayatmada bulunulamaz.

Bu nedenlerle, bakanlık genelgesinin aksine, anasözleşmesinde elektronik toplantı yapılmasına bir düzenleme bulunmayan bir sermaye şirketinin elektronik genel kurul toplantısı düzenlemesi ve bu toplantıda kararlar alması, açıkça TTK 447/1-a maddesinde belirtildiği şekilde pay sahibinin genel kurula katılma ve asgari oy hakkını sınırlandırma niteliğindedir. Haliyle bu toplantıda alınacak kararlar, ileri sürülmesi için bir süre sınırlaması dahi olmaksızın batıl olacaktır.

Burada tüm sermaye şirketleri için geçerli olan düzenin ayrıksı hallerine de değinmek uygun olur:

Uygulamada kimi zaman genel kurul kararlarının sanki tüm pay sahipleri fiziken toplantı mahallindeymiş gibi elden dolaştırma yoluyla alındığını görüyoruz. Bu durumda eğer tüm pay sahipleri tutanağı kendi imzasıyla tasdik ediyorsa bu “görünürde” toplantıda alınan kararların gerçekte kanunun apaçık şekilde aradığı bir “toplantı” bulunmadığı için geçersizliğini iddia etmesi kötüniyetli bir yaklaşım olacaktır.  Bu husus limited şirketler açısından ise TTK 617/4 maddesi hükmü ile ortaklardan birisi sözlü olarak toplantı yapılması isteminde bulunmadıkça genel kurul kararının tüm pay sahiplerinin yazılı onayıyla alınabileceğine ilişkin düzenleme karşısında tartışmasızdır.

Tek ortaklı sermaye şirketleri açısından ise tartışma en baştan hiç oluşmamaktadır. Zira tek pay sahipliği halinde bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahip olduğu için (TTK 408/3 ve 616/3), bir toplantı kendiliğinden söz konusu olmayacaktır.

Son olarak, Ticaret Bakanlığı’nın TOBB’a gönderdiği 31 Mart tarihli yazı ile sermaye şirketlerinin kar dağıtımı ve hatta kar payı avansının kısıtlanmasını da tartışmak gerekir. Bakanlık bu kısıtlamaya dayanak olarak Yönetmeliğin 13/5 maddesini göstermektedir. Genelde yazılarımda bir mevzuat düzenlemesine aynen yer vermekten hoşlanmıyorum, fakat bu düzenlemeye aynen yer vermesem olmaz:

(5) Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur.

Görüldüğü gibi bu düzenleme, bakanlığa, genel kurulda görüşülmesini istediği konuyu gündeme ekleme yetkisi veriyor. Bakanlığın istediği bir konu gündeme eklense bile genel kurul bu gündem maddesini tartışıp, istediği yönde bir karar alabilir. Yani bakanlık, hiçbir ticaret şirketine, belli bir yönde karar almasını dayatamaz. Halbuki bakanlığın yazısında belirttiği konu, kar dağıtımının ve hatta kar pay avansının kısıtlanması. TTK 408/2-d maddesi (limited şirketler için TTK 626/1-d) gereğince yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararlardan olduğundan, genel kurula ait devredilemez görevlerdendir. Nokta.

Bakanlığın bu düzenlemesi, düzenleme ve denetleme yetkisini belirleyen TTK 210. maddesine de açıkça aykırı düşmektedir. Yazıda belirtilen “ihtiyatlılık politikası ve şirketin öz kaynak yapılarının korunması” bakanlığın değil, şirketin sermayesini koyan ve bu sermayenin ticari faaliyetlerde nasıl kullanılacağına dair mutlak yetki sahibi genel kurulun alanıdır. Bu konuda bakanlık “devlet baba” olarak ticaret şirketlerinin ticari karar ve risklerini nasıl yönlendireceğine müdahale edemez.

Haliyle, her sermaye şirketi kar dağıtımı veya kar payı avansı konusunda genel kurulda her türlü kararı alabileceği gibi sırf bu nedenle ticaret sicilinin genel kurul tutanağını tescilden kaçınması da hukuka aykırı olacaktır. Bu durumda ticaret sicilin uygulamasının iptal davasına konu edilmesinin yanında, geçici tescil başvurusu da düşünülebilir. Burada söylemeden geçemeyeceğim, TOBB’un hukuka aykırılığı bu kadar ortada olan bir hususu bir posta elemanı edasıyla aynen ve vakit geçirmeksizin tüm odalara iletmiş olması da takdire şayan.

Diğer taraftan TTK 210/3 maddesine göre bakanlığın, kamu düzenine aykırı işlemler nedeniyle bu işlemin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde fesih davası açma hakkı bulunmakta ise de kar dağıtımı ya da kar payı avansı konusunda bu hakkın bulunduğu da düşünülemez.

Sonuca gelecek olursam, mevcut durum nedeniyle genel kurul toplantılarının ertelenmesinin doğru olduğunu düşünüyorum. Bu hem pay sahiplerinin, hem yönetim organının, hem de sağlıklarını ve istihdamlarını korumakla yükümlü olduğumuz çalışanlarımız için gerekli. O yüzden zorunlu olmadıkça – ki bu şartlar altında hemen genel kurulda karar alınmasının gerektirir neden çok fazla olmasa gerek – genel kurul toplantılarının yapılmaması, kararlaştırılmışsa ertelenmesi bence doğru karar olacaktır.

Görüşüm bu yönde olmasına rağmen bakanlığın ve TOBB’un bu yönde bir dayatma yapmasını hukuka tamamen aykırı. Söylemeden geçmem olmaz.

06.04.2020